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Ce que contiennent les cinq projets d’ordonnance portant réforme du code du travail

Fin du suspense : le gouvernement a dévoilé, jeudi 31 août 2017, les cinq projets d’ordonnance réformant le code du travail. Après avoir reçu les partenaires sociaux dans la matinée pour la seule réunion multilatérale en trois mois de concertation, le Premier ministre et la ministre du Travail ont présenté à la presse leurs arbitrages finaux, et l’équilibre général de la réforme.

Parmi les points qui restaient en suspens figuraient notamment la possibilité pour les petites entreprises de négocier en l’absence de délégué syndical, le périmètre d’appréciation des difficultés économiques de l’entreprise en cas de licenciement économique et le seuil de déclenchement d’un PSE, ou encore le détail du barème des dommages-intérêts dus en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Voici les grandes lignes des projets d’ordonnance et les principaux arbitrages.

Le gouvernement a maintenu le secret jusqu’au dernier moment : ce n’est que jeudi 31 août dans la matinée que les partenaires sociaux ont pu prendre connaissance, sur table, de l’intégralité des cinq projets d’ordonnance portant réforme du travail. En deux mois de concertation, ils n’avaient pu que consulter des extraits de texte et échanger sur leurs priorités et leurs « lignes rouges ». Finalement, ce sont quelque 160 pages qui leur ont été soumises ce matin, articulées en cinq thèmes :

  1. « Renforcement de la négociation collective » : articulation des différents niveaux de négociation, rupture du contrat de travail des salariés refusant de se voir appliquer les dispositions de certains accords, périodicité et contenu des consultations et négociations obligatoires, modalités de négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, conditions de validité des accords et consultation des salariés…
  2. « Nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise » : fusion des IRP en un « comité social et économique », attributions du comité en fonction de la taille de l’entreprise, possibilité de fixer par accord d’entreprise le contenu et la périodicité des consultations récurrentes et ponctuelles, participation des salariés aux conseils d’administration ou de surveillance, modalités de recours à l’expertise…
  3. « Prévisibilité et sécurisation des relations de travail » : mise en ligne d’un « code du travail numérique », barème d’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, modèle de lettre de licenciement, possibilité de préciser ou de compléter les motifs de licenciement, irrégularités de forme, délai de recours en cas de rupture du contrat de travail, obligations de l’employeur en matière de reclassement pour inaptitude et contestation des avis, plan de départs volontaires, définition du périmètre d’appréciation de la cause économique du licenciement et obligations de reclassement, critères d’ordre des licenciements, détermination par la branche des conditions de recours au CDD, à l’intérim et au contrat de chantier…
  4. « Diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective » : conditions d’extension et d’élargissement des accords de branche, fonctionnement de l’AGFPN…
  5. Compte personnel de prévention : accords de prévention de la pénibilité, déclaration de l’exposition aux facteurs de pénibilité, fonctionnement et utilisation du compte de prévention, financement par la branche AT-MP…

Principaux arbitrages :

Voici les arbitrages du gouvernement sur les principaux points restant en discussion à l’issue des concertations avec les partenaires sociaux.

Négociation collective dans l’entreprise

Conclusion d’accords en l’absence de délégué syndical. Le projet d’ordonnance sur le « renforcement de la négociation collective » prévoit différentes modalités de conclusion d’accords collectifs dans les entreprises dépourvues de délégué syndical (ordonnance n°1, article 8).

Dans les entreprises de moins de 11 salariés, l’employeur pourrait « proposer un projet d’accord aux salariés » sur « l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective » par le code du travail. La validité de l’accord serait « subordonnée à sa ratification à la majorité des deux tiers du personnel ».

Cette possibilité serait également ouverte aux entreprises de 11 à 20 salariés dépourvues de délégué syndical et de représentants élus du personnel.

« Dans les entreprises dont l’effectif habituel est compris entre onze et moins de cinquante salariés, en l’absence de délégué syndical dans l’entreprise ou l’établissement, les accords […] peuvent être négociés, conclus et révisés » soit « par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales », « soit par un des membres de la délégation du personnel du comité social et économique ».

Dans les entreprises de 50 salariés et plus, en l’absence de délégués syndicaux, « les membres de la délégation du personnel du comité social et économique (voir infra) peuvent négocier, conclure et réviser des accords collectifs de travail s’ils sont expressément mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales ». Si aucun représentant élu du personnel n’a été expressément mandaté, un élu non mandaté peut négocier un accord, à condition qu’il s’agisse d’un texte relatif à « des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée à un accord ». Si aucun élu n’a manifesté son souhait de négocier, ou dans les entreprises d’au moins 50 salariés dépourvues de représentants du personnel, les accords peuvent être négociés par un ou plusieurs salariés mandatés par une organisation syndicale. Dans ce cas, la négociation peut porter sur « toutes les mesures qui peuvent être négociées par accord d’entreprise », mais l’accord signé doit être approuvé par référendum « à la majorité des suffrages exprimés ».

Fusion des IRP. Le comité social et économique, instauré dans toutes les entreprises d’au moins 11 salariés, fusionnerait, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, « les fonctions actuelles des délégués du personnel, du comité d’entreprise et du CHSCT », indique le ministère du Travail (ordonnance n°2, titre Ier). « Il en conservera la personnalité morale, ainsi que toutes les compétences et les prérogatives, y compris sur les aspects sécurité et conditions de travail, la capacité de demander des expertises, de déclencher des enquêtes et faire des recours judiciaires si nécessaire. » Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, une commission dédiée « santé, sécurité et conditions de travail » devra être instituée. L’instance ainsi créée pourra négocier des accords en l’absence de délégué syndical.

Un accord d’entreprise ou de branche peut aller plus loin en instituant un « conseil d’entreprise » doté du pouvoir de négociation. Dans ce cas, « la validité d’une convention ou d’un accord d’entreprise […] conclu par le conseil d’entreprise est subordonnée à sa signature par la majorité des membres titulaires élus du conseil ou à la majorité des suffrages exprimés lors des élections professionnelles ».

Élargissement des possibilités de négocier dans l’entreprise. Selon le ministère du Travail, les ordonnances ouvriront « de nouveaux champs de négociation à l’entreprise ». Il sera par exemple « possible de remplacer une prime d’ancienneté imposée par la branche par un système plus attractif, pour subventionner par exemple la garde d’un jeune enfant ou la rémunération des inventions », explique le ministère.

Cependant, plusieurs thèmes restent de la compétence exclusive de la branche : salaires minima, classifications, mutualisation des fonds du financement du paritarisme et de la formation professionnelle, prévoyance, durée et aménagement du travail, égalité professionnelle, renouvellement de la période d’essai, transfert de contrat de travail. Et la branche voit ses prérogatives renforcées, puisqu’elle sera désormais chargée de déterminer les modalités de recours aux CDD et aux contrats d’intérim et d’étendre la possibilité de recours au contrat de chantier (ordonnance n°1, article 1).

Référendum à l’initiative de l’employeur. Aujourd’hui, lorsqu’un accord est signé par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des élections professionnelles, l’une ou plusieurs des organisations signataires disposent d’un délai d’un mois pour demander la consultation des salariés afin de valider l’accord. Demain, à l’issue de ce délai, c’est l’employeur qui pourra demander l’organisation du référendum, « en l’absence d’opposition de l’ensemble des organisations » (ordonnance n°1, article 10).

Accords majoritaires. L’extension du principe de l’accord majoritaire à tous les accords d’entreprise ou d’établissement est avancée au 1er mai 2018, au lieu du 1er septembre 2019, comme le prévoyait la loi El Khomri du 8 août 2016. Ce principe s’applique déjà aux accords sur la durée du travail, les repos et les congés depuis le 1er janvier 2017 (ordonnance n°1, article 10, III).

Licenciements économiques

Périmètre d’appréciation des difficultés économiques. Le projet d’ordonnance n°3 restreint au territoire national le périmètre géographique d’appréciation des difficultés économiques d’une entreprise. Ainsi, lorsqu’une entreprise appartient à un groupe, les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient « au niveau du secteur d’activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, sauf fraude » (ordonnance n° 3, article 18).

L’ordonnance précise également la définition du secteur d’activité, « caractérisé, notamment, par la nature des produits, biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché ». « Cette règle simple sera de nature à conforter les entreprises françaises ou étrangères implantées en France – et à en convaincre d’autres d’investir en France », commente le ministère du Travail, qui compte sur le juge pour « continuer à contrôler les éventuels abus de droit, y compris la création de difficultés artificielles pour justifier les licenciements ».

Obligations de reclassement. « Aujourd’hui, une entreprise a l’obligation de présenter au salarié qu’elle licencie la totalité des offres d’emploi du groupe dans la totalité des pays, y compris des offres d’emploi inférieures au Smic », note le ministère du Travail. Ces obligations « absurdes et sources de contentieux » seront « supprimées ».

Seuil de déclenchement du PSE. Le seuil de déclenchement du PSE est maintenu à son niveau actuel : « dix salariés dans une même période de 30 jours », dans les entreprises d’au moins 50 salariés (ordonnance n°3, article 21).

Codification des plans de départs volontaires. L’ordonnance n°3 inscrit dans le code du travail le principe de la « rupture d’un commun accord du contrat de travail dans le cadre d’un accord collectif portant plan de départs volontaires » (chapitre 7). Un accord collectif devra « déterminer le contenu d’un plan de départs volontaires excluant tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppression d’emplois ». Le texte déterminera notamment « le nombre maximal de départs envisagés, de suppressions d’emplois associées et la durée de mise en œuvre du plan ; les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier ; les critères de départage entre les potentiels candidats au départ ; les modalités de calcul des indemnités de rupture garanties au salarié ». L’accord majoritaire devra être transmis à l’autorité administrative pour validation. « L’acceptation par l’employeur de la candidature du salarié au départ volontaire emporte rupture du

contrat de travail d’un commun accord des parties. »

Sécurisation des relations de travail

Plafonnement des dommages-intérêts en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Comme prévu, l’ordonnance n°3 introduit un barème impératif des dommages-intérêts accordés par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse (article 2). Les montants vont d’un mois de salaire pour un salarié ayant un an d’ancienneté dans l’entreprise à 20 mois de salaire pour les salariés disposant de 30 ans ou plus d’ancienneté.

Bien que le Conseil constitutionnel ait censuré une disposition de la loi Macron qui prévoyait des barèmes différenciés en fonction de la taille de l’entreprise, le gouvernement a prévu des montants dérogatoires applicables pour les entreprises de moins de 11 salariés, jusqu’à dix ans d’ancienneté. Pour ces entreprises, l’indemnité maximale pour un salarié ayant dix ans d’ancienneté s’élève à 2,5 mois de salaire brut. Selon l’entourage de la ministre du Travail, le barème envisagé par la loi Macron a été censuré parce qu’il ne prévoyait pas de planchers, mais seulement des plafonds.

Le projet d’ordonnance précise que le barème « n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est nul en application d’une disposition législative en vigueur ou qu’il est intervenu en violation d’une liberté fondamentale » (harcèlement, discrimination…). Dans ce cas, si le salarié ne demande pas sa réintégration, l’indemnité octroyée par le juge ne peut être inférieure « aux salaires des six derniers mois ».

Pour atténuer l’effet de cette mesure, le gouvernement a par ailleurs annoncé que les indemnités légales de licenciement seraient revalorisées de 25 %. Une disposition qui ne figure pas dans les ordonnances, mais qui doit être mise en œuvre par décret.

Irrégularités de forme. L’ordonnance sur la sécurisation de la relation de travail prévoit « une réforme des règles de licenciement permettant que les vices de forme ne l’emportent plus sur le fond », explique le ministère du Travail (article 4). Ainsi, un décret doit fixer « les modèles que l’employeur peut utiliser pour procéder à la notification du licenciement », ces modèles devant rappeler « les droits et obligations de chaque partie ». De plus, « les motifs énoncés dans la lettre de licenciement » pourront « être précisés ou complétés, soit par l’employeur, soit à la demande du salarié, dans des conditions fixées par décret ». Dès lors, « à défaut pour le salarié d’avoir formé auprès de l’employeur une demande » de précision, « l’irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse ».

En ce qui concerne les CDD et contrats d’intérim, le fait de ne pas fournir au salarié son contrat de travail dans le délai de deux jours prévu par le code du travail ne saurait à lui seul « entraîner la requalification en contrat à durée indéterminée ». « Elle ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ».

Délais de recours en cas de rupture du contrat de travail. Le délai de contestation du licenciement est de douze mois maximum, quel que soit le motif du licenciement (article 5).

Nouvel accord de compétitivité. L’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective (n°1) procède à l’harmonisation des conditions de recours et du contenu de certains accords (accords de maintien dans l’emploi, de préservation de l’emploi, accords de mobilité interne). Ainsi, elle prévoit un seul type d’accord aux conditions assouplies, qui peut « aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ; aménager la rémunération [et] déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise », « afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver ou de développer l’emploi ».

L’ordonnance précise le contenu de l’accord, mais surtout les modalités de rupture du contrat de travail des salariés qui refuseraient de se voir appliquer ses dispositions (ordonnance n°1, chapitre 3). « Les stipulations de l’accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique. » Le salarié dispose d’un délai d’un mois pour faire savoir qu’il refuse la modification de son contrat de travail. Si l’employeur décide de licencier le salarié, « ce licenciement ne constitue pas un licenciement pour motif économique et repose sur une cause réelle et sérieuse ». Le salarié n’accède donc pas au CSP (contrat de sécurisation professionnelle), mais il bénéficie d’un abondement de 100 heures de son compte personnel de formation.

Prochaines étapes

Les projets d’ordonnance doivent désormais être examinés par le Conseil d’État, d’une part, et les instances paritaires consultatives, d’autre part (CNNC, Coct, Cnefop, CSP, CSEP…). Parallèlement, le Conseil constitutionnel doit rendre sa décision relative à la loi d’habilitation, qui pourrait influer sur le contenu final des ordonnances si certaines dispositions sont censurées. En tout état de cause, le gouvernement prévoit d’adopter les ordonnances en Conseil des ministres le 22 septembre, et de les publier au Journal officiel dans les jours qui suivent.

 

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